No estudo Avaliação da Proposta para o Marco Regulatório do Pré-Sal, divulgado para discussão pública em outubro de 2009, os consultores argumentam que o Artigo 176 da Constituição Federal é claro ao definir o regime de autorização ou concessão como o instrumento para a exploração de petróleo. Por conta disso, eles afirmam que o governo federal não poderia, em qualquer hipótese, tentar estabelecer novo marco regulatório para instituição da partilha na forma de projeto de lei.
“É de uma clareza solar que o regime de partilha de produção é um novo modelo que se pretende criar por lei. O pecado original dessa pretensão reside em que, para os fins a que se propõe, a criação teria que se dar por meio de uma proposta de emenda à Constituição”, afirmam no estudo os consultores Carlos Jacques, Francisco Eduardo Carrilho Chaves, Paulo Roberto Alonso Viegas e Paulo Springer de Freitas.
O parecer analisado, que não representa a posição oficial da Consultoria Legislativa do Senado, tem pouco mais de 100 páginas, discorre sobre os quatro projetos de lei e deve servir de subsídio aos parlamentares para o debate do assunto na Casa. Os consultores ressaltam que, na exposição de motivos encaminhada ao Congresso, o governo reconhece o regime de concessão como o único aplicável à matéria, por opção de lei ordinária, ao defender a criação do regime de partilha da produção.
“Esquecem-se os ministros, porém, de informar claramente que os regimes de concessão ou autorização são impostos pela Carta Magna, não pela lei”, afirmam os técnicos ao analisar os argumentos dos ministros de Minas e Energia, Edison Lobão, da Fazenda, Guido Mantega, da Indústria e Desenvolvimento, Miguel Jorge, do Planejamento, Paulo Bernardo, e da Casa Civil, Dilma Rousseff.
Por outro lado, o tratamento diferenciado dado na proposta legislativa à Petrobras é outro “flagrante inconstitucional”, afirmam os consultores legislativos. A iniciativa do governo de conceder a exclusividade à estatal para conduzir e executar todas as atividades de exploração, avaliação, desenvolvimento, produção e desativação das instalações de exploração e produção de certa forma retoma o monopólio do petróleo quebrado pela emenda constitucional 9, aprovada no governo Fernando Henrique Cardoso.
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“O favorecimento dado à estatal brasileira solenemente ignora que outras empresas constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no país estejam capacitadas ou que possam se capacitar para cumprir essas tarefas. O privilégio dado à Petrobras é flagrantemente inconstitucional”, afirmam os técnicos do Senado.
Pontos do Projeto de Lei 5.938/2009, na opinião dos consultores, “afrontam” vários princípios constitucionais. Eles apontam, especificamente, o valor social da livre iniciativa; a valorização da livre iniciativa, como um dos fundamentos da ordem econômica; dois princípios do capítulo da Ordem Econômica da Constituição, no caso a propriedade privada e a livre iniciativa; além do direito a todos assegurado de exercer livremente qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei, que, inapelavelmente, deve obedecer à Constituição.
Outra inconstitucionalidade prevista no projeto de lei, de acordo com os consultores do Senado, está no Inciso II, do Artigo 173, que “sujeita a empresa pública, a sociedade de economia mista e suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários”.
No caso do princípio constitucional da livre concorrência, prevista no Inciso IV, do Artigo 170 da Constituição, os técnicos afirmam que este foi ferido quando o projeto de lei cria uma “reserva de mercado” para a Petrobras ao estabelecer a participação compulsória da estatal na pesquisa e lavra de petróleo e gás natural em todas as áreas do pré-sal.
